Hoy viernes 22 de julio estuvimos en la Comisión de Presupuesto Integrada con Hacienda de la Cámara de Representantes para explicar los problemas que presentan varios artículos del proyecto de ley de Rendición de Cuentas Ejercicio 2021, relativos a la responsabilidad de los intermediarios en Internet.

En la audiencia, solicitamos a la Comisión que los artículos 214, 215 y 216 sean desglosados o retirados de la Rendición de Cuentas y planteamos la necesidad de que se discuta un régimen de responsabilidad de intermediarios de manera integral con los tiempos adecuados para un debate informado.

Nos parece positivo que el parlamento se encuentre interesado en abordar un tema tan importante para los derechos humanos como es la regulación de la responsabilidad de los intermediarios en Internet. Sin embargo, es un error muy grave que este primer paso ocurra a instancias de las necesidades comerciales de la industria de contenidos, más específicamente, de la industria de transmisión de eventos deportivos, así como de la industria de servicios de comunicación audiovisual de TV y abonados. Un tema tan complejo no puede abordarse sin tener en cuenta todos los derechos que entran en juego, y en especial, los derechos fundamentales que pueden verse afectados, como el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la información y a la cultura.

A continuación compartimos un análisis de los artículos señalados, así como una propuesta de marco para una discusión fructífera sobre la responsabilidad de los intermediarios en Internet.

Las definiciones importan

El artículo 214 del proyecto de Rendición de Cuentas dispone, en primer lugar, que los “intermediarios o los proveedores de acceso a internet (ISP) no son responsables por los datos almacenados o transmitidos a otros destinatarios del servicio”.

Aquí hay un primer problema, dado que, al no definirse en ninguna parte qué es un intermediario, no queda claro si el artículo abarca solo a los proveedores de acceso a Internet (ISP), o también a otros tipos de intermediarios más allá, como los campus educativos o las plataformas de redes sociales, y qué obligaciones y salvaguardas les caben. Las empresas telefónicas o las grandes plataformas (como Google, Meta o Amazon) no pueden tener las mismas obligaciones que la plataforma educativa de un colegio o un repositorio de contenidos de una institución científica nacional y, de hecho, todas son intermediarias de contenidos en internet.

El bloqueo de contenidos por vía administrativa no brinda garantías

Un segundo problema surge de la oración siguiente del artículo 214, que trata sobre las excepciones a la exención de responsabilidad. Aquí se obliga al intermediario a dar de baja “con prontitud” contenidos “en cuanto tenga conocimiento efectivo de que un tribunal o una autoridad administrativa haya ordenado retirarlo o inhabilitar el acceso a él” (el destacado es nuestro). El criterio general de las legislaciones respetuosas de los derechos humanos sobre responsabilidad de intermediarios, como el Marco Civil de Internet en Brasil o el sistema “Notice and Notice” de Canadá, es que los intermediarios solo son responsables por los contenidos cuando omiten cumplir una orden judicial u omiten alertar al usuario de que ha sido denunciado por supuestas actividades infractoras. Las órdenes dictadas por autoridades administrativas no brindan suficientes garantías a la libertad de expresión, y menos aún si no cuentan con las garantías del debido proceso. Este principio está enunciado, por ejemplo, en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet de 4 relatores y representantes de ONU, OEA, OSCE y CADHP:

“Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo («principio de mera transmisión»). (…) no se debería exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios y no deberían estar sujetos a normas extrajudiciales sobre cancelación de contenidos que no ofrezcan suficiente protección para la libertad de expresión (como sucede con muchas de las normas sobre «notificación y retirada» que se aplican actualmente).”

Repetimos: los intermediarios solo deben ser responsables cuando, tras ser debidamente notificados de una orden judicial de remoción o bloqueo, no dan cumplimiento a la orden judicial en el plazo correspondiente. Hoy los productores de contenidos ya cuentan con la posibilidad de interponer una medida cautelar o medida preliminar en un juicio civil o penal. Esto es posible inclusive cuando no se logre individualizar o localizar de modo preciso a los responsables. Pero solo un juez está en condiciones de evaluar la legitimación activa del reclamante y la existencia de conductas dañinas o delictivas. Este tipo de medida ya constituye una vía rápida para solicitar bloqueos, pero, a diferencia de la vía administrativa, cumple con todas las garantías.

Nuevos poderes a la URSEC

En el artículo 215 del proyecto de Rendición de Cuentas se establece a la URSEC como el órgano administrativo a cargo de ordenar el bloqueo o remoción de contenidos. Se le brindan nuevos poderes para ordenar a las empresas telefónicas y a las plataformas la eliminación de contenidos “en tiempo real”, con un plazo de hasta 30 minutos, en el caso de contenidos deportivos que no cuentan con la autorización de sus titulares. Así, a la URSEC se le agregan nuevas cargas y los costos asociados a dichas cargas.

Más allá de lo anterior, no es la URSEC un organismo idóneo para evaluar la legalidad de reclamos de índole comercial, y mucho menos “en tiempo real” y sin cumplir con las garantías del debido proceso. Es problemático que un organismo sin conocimientos sobre derechos de autor y conexos, que ya se encuentra sobrecargado con una gran cantidad de otras tareas, se encargue de evaluar, decidir y hacer cumplir, en menos de 30 minutos, un reclamo por una infracción a los derechos de productores de contenidos.

Lo más preocupante es que, en los hechos, de la redacción del artículo se desprende que los titulares de derechos tendrán un mecanismo directo por el cual seleccionarán los enlaces a bloquear por el proveedor de acceso a internet (ISP) prácticamente sin ningún control. Los proveedores de acceso a internet (ISP) terminarán bloqueando contenidos automáticamente ante el mero pedido de los titulares de derechos inscriptos en la URSEC.

Por último, el tipo de mecanismo de baja de contenidos por vía administrativa previsto en los artículos 215 y 216, así planteado, viola la prohibición de censura previa establecida en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus incisos 2 y 3.

Censura de contenidos de forma privada

El artículo 216 de la Rendición de Cuentas modifica el artículo 712 de la Ley Nº 19.924, de 18 de diciembre de 2020 (Ley de Presupuesto), en el que se instauró el procedimiento administrativo de bloqueo de señales de televisión para abonados a través de Internet. En aquella oportunidad, Datysoc, junto a más de 20 organizaciones de derechos humanos de la región, alertamos que habilitar a la URSEC a bloquear cualquier contenido audiovisual sin orden judicial pone en riesgo el derecho a la libertad de expresión y de información. Finalmente, el artículo se aprobó con algunas salvaguardas importantes, restringiéndose a señales de televisión para abonados, aunque sin dejar de constituir un retroceso en materia de derechos humanos.

Buena parte de los aspectos más problemáticos del proyecto original, que se quitaron en 2020 por las advertencias de la sociedad civil, retornan en esta nueva propuesta del artículo 216 de la Rendición de Cuentas. Se amplía nuevamente el alcance de las potestades de la URSEC para permitir el bloqueo de todo tipo de contenidos audiovisuales, agregando, de modo vago, la posibilidad de que puedan presentar la denuncia “representantes con facultades suficientes, cuyos derechos estén siendo vulnerados”.

Lo que es peor, el artículo 216 no solo faculta a la URSEC a bloquear contenidos, sino que también habilita a que el bloqueo se tramite de manera privada entre el titular de derechos y el intermediario, previo a requerir la intervención de la URSEC. Esto último anula cualquier tipo de garantía, ya que naturaliza la censura de contenidos de forma privada, a mera petición de los titulares de derechos, sin intervención judicial pero además sin siquiera la previa intervención de la URSEC. Los mecanismos de notificación y retirada de contenidos han sido cuestionados, como ya vimos, por organismos de derechos humanos de la ONU y la OEA.

Por último, y de modo más general, cabe reflexionar sobre el impacto más amplio que puede tener en nuestra sociedad la instauración de mecanismos sumarios de censura de contenidos en tiempo real. Estos mecanismos, una vez instalados y aceitados, tienen la capacidad potencial de ser usados más allá de los fines previstos originalmente, allanando el camino para la instrumentación de formas aún más preocupantes de censura.

En definitiva, la responsabilidad de los intermediarios en Internet es un área muy delicada, con impacto sobre derechos fundamentales, que no puede legislarse escuetamente en una rendición de cuentas, sin discusión parlamentaria.

La importancia de regular adecuadamente la responsabilidad de los intermediarios

Regular la responsabilidad de los intermediarios en internet en temas de circulación de contenidos es regular un ecosistema con muchos intereses contrapuestos: 

  • Por un lado, los productores de contenidos.
  • Por otro, los intermediarios, que son muchos y con roles muy diferentes: proveedores de acceso y tránsito (como Movistar, Antel o Claro), proveedores de alojamiento (como Netuy), proveedores de búsqueda y enlaces (como el buscador de Google), grandes y pequeñas plataformas o proveedores de servicios en línea (desde una red social como Facebook hasta un repositorio como SILO, el repositorio de la ANII). 
  • Por último, los usuarios, cuyo interés difuso comúnmente está representado por organizaciones de defensa de los derechos humanos o por investigadores sobre derechos digitales de la academia.

Los artículos 215 y 216 del proyecto de Rendición de Cuentas establecen un régimen de responsabilidad de los intermediarios que no toma en cuenta de forma equitativa los intereses de todos los actores del ecosistema. Este proyecto prioriza intereses comerciales por sobre el interés público y por sobre las garantías básicas de derechos humanos. En lugar de regular a medida para algunos sectores empresariales, es necesario crear un régimen equilibrado con obligaciones e incentivos adecuados para lograr el respeto de todos los derechos en juego.

Las organizaciones que trabajamos en la defensa de los derechos humanos en Internet venimos denunciando continuas situaciones de indefensión de los usuarios frente a los mecanismos de baja de contenidos de las grandes plataformas. Estos mecanismos están creados a partir de regulaciones de otros países sobre responsabilidad de intermediarios que están mal concebidas y no cumplen con estándares básicos de derechos humanos.

Lamentablemente, el régimen previsto en el proyecto de Rendición de Cuentas no solo no establece las salvaguardas para el caso de contenidos denunciados y dados de baja injustamente, sino que genera incentivos hacia la censura previa sistemática.

La necesidad de incorporar flexibilidades el derecho de autor

El interés que buscan proteger los artículos 214, 215 y 216 de la Rendición de Cuentas se basa en una ley (la ley de derechos de autor y derechos conexos) que viene arrastrando problemas en cuanto a su grado de atraso. La ley de derechos de autor de Uruguay, del año 1937, no prevé excepciones y limitaciones al derecho de autor adecuadas al contexto digital. No contamos con excepciones que habiliten de forma clara el derecho de cita audiovisual (necesario para ejercer el derecho de crítica o libertad de expresión), no existe la libertad de panorama (es decir, la libertad de sacar y circular fotografías de obras situadas en espacios públicos), y no existen excepciones relacionadas con la parodia, sátira, caricatura o pastiche (necesarias para resguardar expresiones tales como los memes, las parodias en YouTube y plataformas similares, y en general las expresiones propias de la cultura digital). De esta forma, varios discursos que hoy se consideran como justos o legales en otros países, en Uruguay están injustamente prohibidos por la ley de derechos de autor y son pasibles de ser objeto de bloqueos.

La ley debe amparar a la parte más débil

Un ejemplo de Brasil, donde los usuarios tienen mayores garantías legales que en Uruguay, permitirá ilustrar tres puntos:

  1. Que la regulación de la responsabilidad de los intermediarios en internet no puede limitarse a regular el “robo de señales” o “piratería de contenidos audiovisuales”.
  2. Que determinar la legalidad o ilegalidad de la circulación de un contenido no es “blanco o negro”.
  3. Que la regulación de los intermediarios debe incluir reglas que amparen a la parte más débil: el usuario.

En Brasil el colectivo de la sociedad civil “Intervozes” publicó en YouTube una serie de videos denunciando la forma en que las emisoras de TV brasileñas trataban algunos temas relacionados con género y adultos mayores, utilizando para ello fragmentos de programas de TV con fines de análisis o crítica.

Ese contenido fue dado de baja por YouTube, ya que la plataforma entendió que violaba los derechos de autor de la Red Globo. Intervozes denunció la remoción y logró que la Justicia ordenara a Google (YouTube) reinstalar el contenido y pagar los daños generados por el acto de censura. ¿Cómo lo lograron? 

En primer lugar, en Brasil Google tiene oficinas (no solo nombra representantes). Por esta razón, el colectivo pudo hacer la denuncia ante un juez de su país, amparándose en la legislación de su país. 

En segundo lugar, la ciudadanía brasileña con un régimen de responsabilidad de intermediarios que prohíbe expresamente la censura previa. El artículo 19 del Marco Civil de Internet de Brasil comienza diciendo: “Con el objetivo de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de Internet solamente podrá ser responsabilizado por daños que surjan del contenido generado por terceros si, después de una orden judicial específica, no toma las previsiones para…”.

En tercer lugar, los ciudadanos brasileños cuentan con una excepción en el artículo 47 de su ley de derechos de autor que habilita a utilizar “pequeños trechos” de una obra y también habilita la cita audiovisual, amparando así la libertad de expresión.

Si este caso sucediera en Uruguay, este colectivo de la sociedad civil no tendría los elementos de defensa legal para resistir la censura en línea por las siguientes razones:

  • Porque no es claro que una persona o colectivo pueda demandar en Uruguay a una compañía internacional no establecida en territorio uruguayo. Vale la pena destacar que la ley uruguaya prevé claramente que aplican la ley y un juez de Uruguay para el caso de conflictos relacionados con el tratamiento de datos personales por compañías extranjeras aunque no tengan sede en Uruguay (artículo 37 de la Ley N° 19670), pero no existe una previsión similar para conflictos relacionados con bloqueo de contenidos por temas de copyright. 
  • Porque no existe en Uruguay un régimen que prohíba la censura previa y brinde garantías al usuario ante la remoción de contenidos en Internet.
  • Porque no existe en nuestro país un régimen de excepciones al derecho de autor acorde a las lógicas del siglo XXI. 
  • Y lo peor es que, de aprobarse esta normativa, el inciso final del artículo 216 legitima todas las medidas de censura privada basada en derechos de autor que asuman las plataformas sin regularlas.

Para culminar, advertimos que es inadmisible que un tema tan complejo y crucial como la responsabilidad de los intermediarios en Internet, con un alto impacto sobre el derecho a la libertad de expresión, se aborde en tres artículos perdidos entre más de 400 artículos de una Rendición de Cuentas, sin el debido debate informado con la participación de las múltiples partes interesadas.

Jornadas de reflexión parlamentaria

Más allá del trámite de estos artículos en la Rendición de Cuentas, próximamente estaremos discutiendo sobre estos temas en las Jornadas de reflexión parlamentaria sobre reforma al derecho de autor que se están organizando en la Cámara de Senadores para el mes de agosto, como resultado de los compromisos asumidos por el Parlamento en el marco del 5to Plan de Gobierno Abierto. Dicho compromiso fue impulsado por varias organizaciones de la sociedad civil y de la academia. En las próximas semanas habrá más novedades.

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